Deber de diligencia en directorios

Luis Hernán Paúl

Producto del caso La Polar y especialmente con el fallo que emitió la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) en marzo pasado contra varios ex directores de esta compañía, se ha sentado un precedente importante respecto al rol que en opinión del regulador deben desempeñar los directores en materia de control en las empresas para cumplir con el deber de cuidado y diligencia.

Se deduce del fallo que la SVS estima que los directorios deben dar alta importancia a las labores de control, las cuales apuntan básicamente a que la información que entregan las empresas a los inversionistas, clientes, reguladores y al mercado en general sea correcta, que se realice una debida gestión de riesgos y se de seguimiento al cumplimiento de leyes y normas.

Esta mayor preocupación por las labores de control creo que es algo positivo, ya que el estándar de control promedio con el que operan las compañías en Chile es bajo en relación con el que se exige en el extranjero, el cual se ha elevado en los últimos diez años producto del aumento en la ocurrencia de fraudes empresariales.

Sin embargo, considerando el amplio número de directores multados, lo cual difiere con lo ocurrido en casos similares en el extranjero en los cuales se ha multado a muy pocos directores, y las razones entregadas en el fallo para fundamentar su incumplimiento del deber de diligencia y cuidado, existe el riesgo que se produzcan también efectos perjudiciales. Me preocupa por ejemplo que hayan directorios que sobre reaccionen y terminen asignando un énfasis desmedido a las labores de control y como contrapartida realicen peor las labores de dirección, las cuales tienen relación con las decisiones que les corresponde adoptar en materias estratégicas, financieras, comerciales, operacionales, recursos humanos, etc., que tienen implicancias en el corto y largo plazo y son fundamentales para el correcto funcionamiento y desarrollo de las empresas.

Tengo la impresión que la indicación que aparece en la Ley de Sociedades Anónimas en el Artículo 41, respecto a que los directores deben actuar con la diligencia que aplican en sus propios negocios, es un principio bastante general, el cual requiere ser complementado de algún modo. En el fondo falta efectuar precisiones que orienten a los directores en el cumplimiento de este deber.

Estas precisiones podrían incluirse dentro de las normas de buenas prácticas de gobiernos corporativos que la autoridad ha indicado se están preparando para los emisores de valores de oferta pública en Chile. En estas se debería clarificar el rol y funciones de los directorios y precisar cómo se relacionan dichas funciones con el cumplimiento de sus deberes legales. Otro aspecto sobre el cual valdría la pena hacer precisiones es justamente el de las prácticas de control que deben desarrollar los directorios, al cual me referí anteriormente. Por último sugiero aclarar en éstas que el deber de diligencia también abarca las labores de dirección para evitar el sesgo a favor de las labores de control antes planteado.

Respecto al nivel de obligatoriedad que debieran tener las prácticas anteriores, lo lógico sería actuar sobre la base del criterio de cumplimiento o explicación, el cual significa que las empresas están llamadas a cumplir todas las prácticas, pero pueden exceptuarse de cumplir normas puntuales indicando cuales son y la razón de ello en cada caso, lo cual es el criterio que se utiliza comúnmente en el extranjero.

Me ha tocado ver en el último tiempo, producto de mi trabajo como director y asesor de directorios, bastante incertidumbre en diversas empresas respecto a los cambios que pueden realizar en sus directorios luego de lo ocurrido en La Polar y especialmente después del fallo de la SVS. Dicha incertidumbre es vital bajarla para permitir que los directorios cumplan su rol correctamente.

(*) EL AUTOR FUE DIRECTOR DE LA POLAR ENTRE EL 29 DE ABRIL Y EL 19 DE JUNIO DE 2011